La historia de Luisa
“Luisa tiene 58 años, es hipertensa, dislipidémica y discretamente obesa. Hace dos semanas acudió a su médico de cabecera porque desde hacía 3 días notaba que la orina tenía un color más anaranjado, y a veces, era rojiza. El médico le pidió exámenes de sangre y orina. Todo era normal salvo un colesterol total de 277 y una hematuria discreta. Dado que hacía 3 semanas había acudido al ginecólogo para su revisión periódica y no había encontrado patología alguna, el médico la remitió al urólogo. Éste pidió una ecografía del tracto urinario que reveló un cálculo de gran tamaño en el cáliz del riñon izdo. Una radiografía simple de abdomen demostraba que era radioopaco. Se le pidió entonces una urografía intravenosa para completar estudio. Ésta se realizó 12 días más tarde. Nadie le explicó a Luisa en qué consistía este estudio, ni se le pidió consentimiento ni se le hizo firmar ningún formulario al respecto. Ella simplemente acudió a donde la mandaban e hizo lo que le ordenaban. El estudio urográfico no detectó ninguna otra anomalía, por lo que el urólogo la citó para litotricia, sin darle ninguna otra explicación salvo que era un tratamiento que “destruye la piedra sin tener que operarla, pero que para eso hay que dormirla con anestesia total”.

La litotricia se llevó a cabo dos semanas más tarde. En la clínica privada donde se le iba a realizar, la única explicación que recibió del médico encargado de la técnica fue exactamente la misma que le dio el urólogo del ambulatorio. Sin embargo, el anestesista no habló con ella en ningún momento. Nadie le pidió su consentimiento ni le hizo firmar ningún papel. Luisa entró al quirófano sin saber muy bien qué le iban a hacer, pero confiaba en que los médicos harían lo mejor.

Cuando Luisa despertó un poco de la anestesia, sintió inmediatamente – entre su espeso atontamiento- una tremenda sensación de dolor en la garganta que le impedía respirar. Trataba de incorporarse pero no podía. Hacía aspavientos por la sensación de ahogo. Poco a poco descubrió que estaba en una especie de sala de reanimación, pero sólo veía a su hijo de 27 años que le decía que respirara despacio. No había personal. Como la sensación de ahogo aumentaba, su hijo salió a buscar a algún médico. Al poco entró el anestesista gritándole que no carraspeara y que respirara lentamente. Le riñó por no hacerlo bien y por estar “demasiado gorda”; luego se marchó. Poco a poco todo pasó, la sensación de ahogo desapareció, pero no el dolor de garganta ni un terrible mareo. Se decía a sí misma en voz alta que si hubiera sabido que esto era así quizás no hubiera dejado que se lo hiciesen.

Al poco rato, el médico ha venido corriendo y le ha dicho que parece que todo ha ido bien. Le ha dado un papel que al parecer es un pequeño informe – de tres líneas- con un tratamiento antibiótico para la posible infección. Luego se ha ido corriendo mientras le decía que bebiera mucha agua, filtrara la orina y guardara las piedrecillas. AH! Y que fuera al urólogo en quince días. Cuando su marido la ayudaba a vestirse se han dado cuenta de que tenía todo el costado amoratado y con dos heridas – como dos pequeñas escoriaciones- por las que salía sangre. Han llamado a la enfermera que le ha dicho que era “de los golpes del aparato” Ha echado un poco de desinfectante, le ha puesto un apósito y les ha dicho que ya se podían ir. Vuelta a casa, mareada, en un taxi.

A la mañana siguiente, la sensación de mareo es terrible, tiene náuseas, ha vomitado dos veces ya y tiene un dolor insoportable que le baja desde el riñón izquierdo hasta el pubis. Como en la clínica no les habían puesto ningún calmante para la casa, han llamado al médico de cabecera que les ha explicado que es un “cólico del riñón”, motivado por los trozos de piedra que se han partido. Se extraña un poco de que nadie le hubiera explicado a Luisa que esto podía suceder y, sobre todo, de que no le hayan puesto tratamiento para ello por si acaso.

Su hijo está muy enfadado por todo lo sucedido, pero Luisa y su marido no quieren que haga nada. Tienen miedo a que los médicos “les cojan manía”.

Los profesionales que escuchan esta historia se pasan el tiempo esperando que Luisa tenga algún problema grave de salud durante el proceso de diagnóstico y tratamiento de su enfermedad, y que la historia termine en el juzgado. Sin embargo, lo asombroso de la historia de Luisa es que no pasa absolutamente nada. Es más, la historia de Luisa, analizada con los parámetros de la efectividad desde el punto de vista científico-técnico es, en conjunto, una historia exitosa. Finalmente el problema de salud de Luisa se resuelve satisfactoriamente. ¿Dónde está pues el problema? Pues no es el análisis de la forma en que los clínicos manejan los “hechos”, esto es, el diagnóstico y tratamiento de una litiasis renal, porque eso se hace bastante bien. El problema está en la forma en que los clínicos tienen en cuenta el mundo de los “valores”. Toda esta historia clínica es una historia de valores en conflicto, una historia de principios morales en torno a los que hay que tomar decisiones. Esta es la historia de Luisa.

El análisis del conflicto de valores en torno a lo sucedido con Luisa puede hacerse desde dos ópticas distintas. Una es la óptica de la deontología médica tradicional, para la que lo prioritario es el bienestar del enfermo, tal y como es definido por el médico, sin tener en cuenta la visión del paciente. Es un análisis paternalista. La otra es la visión de la bioética moderna, para la que definir el concepto de bienestar y salud es imposible sin tener en cuenta el punto de vista del paciente afectado por las decisiones en juego, porque dicho paciente es una persona con autonomía moral.

La deontología tradicional es difícilmente sostenible en la actual sociedad moderna de finales de siglo. La historia de Luisa es la historia de unos médicos incapaces de comprender que Luisa es una persona con autonomía y que, por tanto, el modelo de relación que tienen que establecer con ella no es el del paternalismo clásico sino el modelo de la bioética moderna, el del consentimiento informado.

Toda actuación médica, diagnóstica o terapéutica supone la vulneración de algún bien jurídicamente protegido:

La integridad física (caso de la cirugía y técnicas invasivas o la simple toma de muestra de sangre).

La libertad (la hospitalización)

La intromisión en su intimidad (el conocimiento de muchos datos sensibles con respecto a salud, estado económico o religioso)

y la manipulación de la dignidad.

Todos estos bienes están protegidos por la Ley, y el Estado tiene el deber de protegerlos y de defender al individuo de su agresión. Su vulneración por tanto, da origen a sanciones penales. Entonces, ¿por qué el acto médico no se califica como delito? Es porque se dan dos circunstancias:

El obrar en el ejercicio de un oficio o cargo para el que se está legítimamente capacitado: título de médico.

Por contar con el consentimiento del enfermo, libre y válidamente expresado con anterioridad a los hechos.

El Código de Ética Médica nacional se inspira históricamente en los códigos originarios de ética médica, de los cuales el Código Hipocrático continúa siendo la referencia fundamental, pero también ha aceptado y reconocido los Códigos Internacionales, como aquellos de la Asociación Médica Mundial que expresan un ideal unitario de principios y normas deontológicas para todos los médicos del mundo. Históricamente ello ha dado las fundamentaciones éticas y jurídicas del Consentimiento Informado.

El Código de Ética Médica del Colegio Médico de Chile constituye un deber profesional para todos aquellos facultados legalmente para ejercer como tales, constituyendo un valioso elemento para honrar los valores y principios, asumiendo en consecuencia las obligaciones, responsabilidades y derechos en el contexto de una sociedad que a su vez regula su funcionamiento global en la moral, la ley y el derecho.

Bajo el Título II, este código expresa:

Artículo 15º “En los casos que fuera terapéuticamente necesario recurrir a tratamientos que entrañen ciertos riesgos o mutilación grave para el paciente, el médico deberá contar con el consentimiento expreso, dado con conocimiento de causa, por el enfermo o sus familiares responsables cuando sea menor de edad o esté incapacitado para decidir”. “En situaciones de urgencia médica o en ausencia de los familiares responsables, sin que sea posible obtener comunicación con ellos o de no existir éstos, el médico podrá prescindir de la autorización que establece el inciso precedente, sin perjuicio de procurar obtener la opinión favorable de otro colega al tratamiento”.

El Artículo 17º dice: “Es deber del médico respetar la libertad de elegir el profesional por parte del enfermo, debiendo entregar al médico tratante sucesor todos los exámenes de laboratorio, radiológicos o instrumentales u otros originarios durante su periodo de atención, como asimismo un protocolo de toda intervención quirúrgica u obstétrica efectuada....”

El Artículo 19º dice: “El médico someterá a sus pacientes a medios de diagnóstico y a tratamientos suficientemente experimentados. Sin embargo, en casos excepcionales en que un medio de diagnóstico y/o tratamiento no experimentado suficientemente sea la única posibilidad terapéutica, el médico con autorización del paciente, si fuere posible y, previa Junta Médica de dos facultativos que así lo apruebe, podrá recurrir a la aplicación de dicho procedimiento”. “Cuando no sea posible la Junta Médica referida, será suficiente para ello la autorización escrita del paciente o la de sus familiares si aquel no puede darla”.

El Artículo 22º señala en relación a la investigación científica biomédica en humanos cuando ésta es necesaria, solamente aceptable bajo un consentimiento informado en cuanto a riesgos y beneficios y que éste tiene el derecho de abstenerse o retirarse en cualquier momento”

El Artículo 26º referida al aborto terapéutico también menciona como condición, entre otras, el consentimiento por escrito del paciente.

El Código de Ética Chileno adopta para sí varias declaraciones internacionales como:

La Declaración de Lisboa De Los Derechos del Paciente de 1981 que señala entre otros:
“Después de haber sido adecuadamente informado sobre el tratamiento propuesto, el paciente tiene el derecho de aceptarlo o rechazarlo”

Lo mismo se señala en el Código de Nuremberg de 1947, en las Normas Éticas sobre experimentación en seres humanos, en que lo esencial es el consentimiento voluntario del sujeto humano.

La Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial, es bastante explícita al respecto: “Cualquier investigación en seres humanos debe ser precedida de la información adecuada a cada voluntario de los objetivos, métodos, posibles beneficios, riesgos previsibles e incomodidades que el experimento pueda implicar. El individuo debe saber que tiene la libertad de no participar y que tiene el privilegio de anular en cualquier momento su consentimiento. El médico debe, entonces, obtener el consentimiento voluntario y consciente del individuo, preferiblemente por escrito”.

En la Declaración de la Asociación Médica Mundial sobre la Negligencia Médica (1992), se señala como causas del aumento de demandas por negligencias médicas las siguientes circunstancias:

El progreso en los conocimientos médicos y de la tecnología médica que permite que los médicos logren proezas que eran imposibles en el pasado, pero cuyos logros implican nuevos riesgos potencialmente graves.

La obligación impuesta a los médicos de limitar los costos de la atención médica.

La confusión entre el derecho a la atención, que es accesible, y el derecho a lograr y mantener la salud, que no se puede garantizar.

El papel perjudicial que representa la prensa, al incitar la desconfianza en los médicos y cuestionar su capacidad, conocimientos, conductas y control del paciente y al sugerir a éstos que presenten reclamos contra los médicos.

Las consecuencias indirectas del desarrollo de una medicina defensiva, producidas por el aumento del número de demandas.

Por ello, las asociaciones médicas nacionales aconsejan considerar las siguientes actividades a modo preventivo de demandas:

La necesidad de obtener un consentimiento informado de los pacientes respecto de los tratamientos y cirugías.

Informar sobre la posibilidad de accidentes durante un tratamiento médico, que son imprevisibles y no son responsabilidad del médico.

Elevar el nivel y calidad de educación médica, calidad de la atención médica, etc.

Declaración de Lisboa

A continuación reseñamos la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente Adoptada por la 34ª Asamblea Médica Mundial Lisboa, Portugal, Septiembre/Octubre 1981 y enmendada por la 47ª Asamblea General Bali, Indonesia, Septiembre 1995.

Introducción

La relación entre los médicos, sus pacientes y la sociedad toda ha sufrido importantes cambios en los últimos años. Aunque el médico siempre debe actuar de acuerdo a su conciencia y en el mejor interés del paciente, se deben hacer los mismos esfuerzos a fin de garantizar la autonomía y justicia con el paciente. La siguiente Declaración representa algunos de los derechos principales del paciente que la profesión médica ratifica y promueve. Los médicos y otras personas u organismos que proporcionan atención médica, tienen la responsabilidad conjunta de reconocer y respetar estos derechos. Cuando la legislación, una medida del gobierno, o cualquier otra administración o institución niega estos derechos al paciente, los médicos deben buscar los medios apropiados para asegurarlos o restablecerlos. En el contexto de la investigación biomédica sobre seres humanos, inclusive la investigación biomédica no terapéutica, la persona está habilitada para exigir los mismos derechos y consideraciones que todo paciente en una situación terapéutica normal.

Principios

 1. Derecho a la atención médica de buena calidad
a. Toda persona tiene derecho, sin discriminación, a una atención médica apropiada.
b. Todo paciente tiene derecho a ser atendido por un médico que él sepa que tiene libertad para dar una opinión clínica y ética, sin ninguna interferencia exterior.
c. El paciente siempre debe ser tratado respetando sus mejores intereses. El tratamiento aplicado debe ser conforme a los principios médicos generalmente aprobados.
d. La seguridad de la calidad siempre debe ser parte de la atención médica y los médicos, en especial, deben aceptar la responsabilidad de ser los guardianes de la calidad de los servicios médicos.
e. En circunstancias cuando se debe elegir entre pacientes potenciales para un tratamiento particular, el que es limitado, todos esos pacientes tienen derecho a una selección justa para ese tratamiento. Dicha elección debe estar basada en criterios médicos y debe hacerse sin discriminación.
f. El paciente tiene derecho a una atención médica continua. El médico tiene la obligación de cooperar en la coordinación de la atención médicamente indicada, con otro personal de salud que trata al paciente. El médico no puede discontinuar el tratamiento de un paciente mientras se necesite más tratamiento indicado médicamente, sin proporcionar al paciente ayuda razonable y oportunidad suficiente para hacer los arreglos alternativos para la atención.

2. Derecho a la libertad de elección
a. El paciente tiene derecho a elegir o cambiar libremente su médico y hospital o institución de servicio de salud, sin considerar si forman parte del sector público o privado.
b. El paciente tiene derecho a solicitar la opinión de otro médico en cualquier momento.

3. Derecho a la autodeterminación
a. El paciente tiene derecho a la autodeterminación y a tomar decisiones libremente en relación a su persona. El médico informará al paciente las consecuencias de su decisión.
b. El paciente adulto mentalmente competente tiene derecho a dar o negar su consentimiento para cualquier examen, diagnóstico o terapia. El paciente tiene derecho a la información necesaria para tomar sus decisiones. El paciente debe entender claramente cuál es el propósito de todo examen o tratamiento y cuáles son las consecuencias de no dar su consentimiento.
c. El paciente tiene derecho a negarse a participar en la investigación o enseñanza de la medicina.

4. El paciente inconsciente
a. Si el paciente está inconsciente o no puede expresar su voluntad, se debe obtener el consentimiento de un representante legal, cuando sea posible y cuando sea legalmente pertinente (padres o el Estado respecto de hijos, e hijos respecto de sus padres)
b. Si no se dispone de un representante legal, y se necesita urgente una intervención médica, se debe suponer el consentimiento del paciente, a menos que sea obvio y no quede la menor duda, sobre la base de lo expresado previamente por el paciente o por convicción anterior, que éste rechazaría la intervención en esa situación
c. Sin embargo, el médico siempre debe tratar de salvar la vida de un paciente inconsciente que ha intentado suicidarse.

5. El paciente legalmente incapacitado
a. Incluso si el paciente es menor de edad o está legalmente incapacitado, se necesita el consentimiento de un representante legal, cuando sea legalmente pertinente; sin embargo, el paciente debe participar en las decisiones al máximo que lo permita su capacidad.
b. Si el paciente incapacitado legalmente puede tomar decisiones racionales, éstas deben ser respetadas y él tiene derecho a prohibir la entrega de información a su representante legal.
c. Si el representante legal del paciente o una persona autorizada por el paciente, prohíbe el tratamiento que, según el médico, es el mejor para el paciente, el médico debe apelar de esta decisión en la institución legal pertinente u otra. En caso de emergencia, el médico decidirá lo que sea mejor para el paciente.

6. Procedimientos contra la voluntad del paciente
El diagnóstico o tratamiento se puede realizar contra la voluntad del paciente, en casos excepcionales, sola y específicamente si lo autoriza la ley y conforme a los principios de ética médica.

7. Derecho a la información
a. El paciente tiene derecho a recibir información sobre su persona registrada en su historial médico y a estar totalmente informado sobre su salud, inclusive los aspectos médicos de su condición. Sin embargo, la información confidencial contenida en el historial del paciente sobre una tercera persona, no debe ser entregada a éste sin el consentimiento de dicha persona.
b. Excepcionalmente, se puede retener información frente al paciente cuando haya una buena razón para creer que dicha información representaría un serio peligro para su vida o su salud.
c. La información se debe entregar de manera apropiada a la cultura local y de tal forma que el paciente pueda entenderla.
d. El paciente tiene el derecho a no ser informado por su solicitud expresa, a menos que lo exija la protección de la vida de otra persona.
e. El paciente tiene el derecho de elegir quién, si alguno, debe ser informado en su lugar.

8. Derecho al secreto
a. Toda la información identificable del estado de salud, condición médica, diagnóstico y tratamiento de un paciente y toda otra información de tipo personal, debe mantenerse en secreto, incluso después de su muerte. Excepcionalmente, los descendientes pueden tener derecho al acceso de la información que los prevenga de los riesgos de salud.
b. La información confidencial sólo se puede dar a conocer si el paciente da su consentimiento explícito o si la ley prevé expresamente eso. Se puede entregar información a otro personal de salud que presta atención, sólo en base estrictamente de "necesidad de conocer", a menos que el paciente dé un consentimiento explícito.
c. Toda información identificable del paciente debe ser protegida. La protección de la información debe ser apropiada a la manera del almacenamiento. Las substancias humanas que puedan proporcionar información identificable también deben protegerse del mismo modo.

9. Derecho a la educación sobre la salud
Toda persona tiene derecho a la educación sobre la salud para que la ayude a tomar decisiones informadas sobre su salud personal y sobre los servicios de salud disponibles. Dicha educación debe incluir información sobre los estilos de vida saludables y los métodos de prevención y detección anticipada de enfermedades. Se debe insistir en la responsabilidad personal de cada uno por su propia salud. Los médicos tienen la obligación de participar activamente en los esfuerzos educacionales.

10. Derecho a la dignidad
a. La dignidad del paciente y el derecho a su vida privada deben ser respetados en todo momento durante la atención médica y la enseñanza de la medicina, al igual que su cultura y sus valores.
b. El paciente tiene derecho a aliviar su sufrimiento, según los conocimientos actuales.
c. El paciente tiene derecho a una atención terminal humana y a recibir toda la ayuda disponible para que muera lo más digna y aliviadamente posible.

11. Derecho a la asistencia religiosa
El paciente tiene derecho a recibir o rechazar asistencia espiritual y moral, inclusive la de un representante de su religión.

Comentario

Desde el punto de vista jurídico penal, el consentimiento informado forma parte de la Lex Artis. Por ello, la ausencia de éste tiene gran relevancia en casos de resultado negativo, y el médico incurririría en un delito de lesiones imprudentes, salvo que concurriera alguna causa de justificación, como error o estado de necesidad. Y como falta el dolo, estamos frente a un delito culposo de lesiones.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, la relación médico-paciente es una relación fundamentalmente privada, jurídicamente de carácter contractual, es un contrato de arrendamiento de servicios, en la cual el consentimiento es su columna vertebral y es por tanto, un requisito imprescindible para la validez de dicho contrato, cuyos bienes jurídicos en juego son la salud en general, la vida, la integridad física y la libertad. Ellos son los derechos reconocidos de los pacientes, ante lo cual el médico contrae responsabilidad frente a su incumplimiento.

De aquí surge que las obligaciones de los profesionales son de medios y no de resultados:
“El médico o cirujano se obliga exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde a la Lex Artis, o sea, a desenvolver su acto médico con la diligencia adecuada sin que garantice o se comprometa el resultado de la misma, efecto terapéutico o la curación del paciente”.

Sin embargo, en los casos en que no se trate de una prestación asistencial sino de una intervención solicitada por un paciente sano – cirugía estética, vasectomía, ligadura de trompas, etc,- las obligaciones se aproximan a las de resultado.

El médico debe ofrecer siempre al paciente la información necesaria voluntariamente sin esperar que el paciente haga las preguntas. En otras palabras, la opción de asumir o no el riesgo pertenece no al médico, sino al paciente. Especialmente en casos de tratamientos electivos, si surgen complicaciones, es mucho más difícil defender al médico si falta evidencia de tal documentación.

Obviamente, hay que aplicar esta doctrina con prudencia. En procedimientos menores o simples, donde no existe gran riesgo, no es necesario someter al paciente a una gran cantidad de documentación. Sin embargo, en situaciones donde exista riesgo de complicaciones remotas pero posiblemente severas (inyección de penicilina resultando en anafilaxis y muerte), debe uno pensar cuidadosamente antes de proceder. Cuanto más complicado o peligroso sea el tratamiento propuesto, más hay que asegurarse de que el paciente y su familia comprendan todo.

Rehuso, rechazo del consejo médico
¿Qué hacer si el paciente rehúsa el consejo del médico? Obviamente, en casos electivos esto tiene poca importancia. Sin embargo, si se trata de alguna condición cuyo desenlace puede ser fatal (cáncer, enfermedades degenerativas, SIDA), o una prueba de laboratorio cuyos resultados confirmen graves consecuencias, es críticamente importante que el médico comunique esas consecuencias al paciente por escrito y registre esa acción en su expediente.

Consentimiento tácito
¿Qué hacer si el paciente no está en condiciones de firmar por sí mismo? Cuando el paciente se encuentra incapaz de firmar el consentimiento por sí mismo, ya sea por estar inconsciente o por ser niño menor de edad, la mayoría de las cortes judiciales del mundo reconocen que existe un consentimiento inferido. Si el paciente es menor de edad, los parientes o el representante legal asumen el derecho de firmar, pero cuando se trata de una situación emergente, existe una obligación implícita a proseguir con el tratamiento sin esperar, ya que de lo contrario, existe aún más probabilidad de ser demandado por falta de acción (negligencia).

Si el médico no cumple este deber, asume él la responsabilidad por los daños que puedan derivarse de la realización o no del procedimiento diagnóstico o terapéutico y puede ser acusado de conducta negligente, aún cuando su intervención haya sido ejecutada conforme a la más rigurosa técnica.