Introducción
Hace algunos meses el Ejecutivo envió a discusión parlamentaria y a una consulta ciudadana selectiva un Proyecto de Ley (PL) sobre derechos y deberes en salud. Este PL cobra relevancia por ser a la fecha el único que sigue su curso, en tanto los otros proyectos referidos al área salud y atención médica han sido retenidos. El presente texto no pretende analizar el PL mencionado, sino hacer uso de la ocasión para dedicar algunas reflexiones al tema de derechos en materias sanitarias.

Correlación entre derechos y deberes
Los derechos provienen de los temas normativos proclamados por la Revolución Francesa, origen que ha permitido clasificarlos en generaciones. La primera generación, de derechos cívicos y políticos, nace de la consigna de libertad; la segunda, proveniente de la igualdad, se interesa por los derechos económicos, sociales y culturales. La fraternidad, tercera consigna revolucionaria, inspira los derechos solidarios. El tema de la salud cabalga entre los derechos de corte individual que se especifican en la segunda generación y los netamente sociales que aparecen en la tercera, y su importancia política varía con el ordenamiento y la solvencia social de las naciones. Así, países postindustriales y que se orientan por las leyes del libremercadismo, tienden a desestimar la fundamentalidad de un derecho a atención médica, en tanto que países con poblaciones destitutas buscan fórmulas donde el Estado reconoce la necesidad básica de cubrir médicamente a la población que no puede solventar estos gastos vía ingresos propios o seguros contratados.

Por de pronto es conveniente recordar que un derecho es siempre un requerimiento que el portador de ese derecho legítimamente puede hacer valer. Este requerimiento está siempre dirigido a un interlocutor –personal o institucional- que tiene la obligación de dar satisfacción a este requerimiento que ha sido reconocido como legítimo. Todo derecho posee necesariamente una obligación correlativa, sin la cual el derecho sería inexistente. Esto vale también para los derechos negativos, es decir, aquellos donde el portador legítimamente requiere no ser interferido, dando origen a la obligación correlativa de cuidar su inmunidad (1).

Derechos espurios
La correlación entre deberes y derechos ha de ser tomada en cuenta tanto para respetar los derechos válidamente planteados, como para detectar derechos espurios. Estos últimos aparecen con creciente frecuencia en los conflictos bioéticos contemporáneos, ejemplificados por el derecho a no haber nacido, el derecho de la mujer sobre su propio cuerpo, el derecho de futuras generaciones, cada uno de los cuales merece un breve análisis en pos de una mayor claridad en el debate bioético. Importa recalcar que al cuestionar la validez de utilizar el lenguaje de derechos en esas instancias, no se está tomando posición sobre la legitimidad de los planteamientos éticos subyacentes, sino sobre el uso inadecuado de derechos que no han sido reconocidos como tales.

El derecho a no haber nacido ha sido aducido por abogados que representarían los intereses de un niño portador de severas malformaciones congénitas que le auguran una vida de extrema discapacidad. En el supuesto que los padres hubiesen obtenido un diagnóstico prenatal sin optar en consecuencia por un aborto, se habrían hecho culpables de un nacimiento que preferentemente no debiera haber ocurrido. Y en caso de no haberse efectuado el diagnóstico prenatal, arguyen los abogados, se cometió la negligencia de no haber buscado y detectado la anomalía a tiempo para interrumpir el embarazo. El argumento es obviamente falaz por cuanto el derecho a no haber nacido no existe ni aparece legitimado por el abogadismo desplegado, de modo que mal podría darse una obligación correlativa de impedir el nacimiento al hacerse el diagnóstico de malformación embrionaria. Postular la obligación de destruir un embrión nos acercaría peligrosamente a que terceras personas pudiesen invocar razones de diverso orden para imponer el deber de no concebir.

El derecho de la mujer sobre su propio cuerpo es la formulación militante de grupos feministas que abogan por la decisión libre y despenalizada de abortar. Plantearlo como un derecho generaría una obligación correlativa de interferir en el cuerpo de la mujer a instancias de cualquier mandato que ella solicite. El derecho sobre el propio cuerpo existe para todos, pero su objetivo es permitir o negar interferencias, no para exigirlas. El supuesto derecho aquí invocado no enfoca el problema real, pues lo que el movimiento pro aborto solicita, y debiera plantear sin refugiarse en derechos espurios, es que la mujer pueda libremente elegir y tener acceso a un aborto procurado.

Desde la ecología y las ética de la responsabilidad, se sostiene que existe un derecho de futuras generaciones a la posibilidad y viabilidad de llegar a existir. Estas futuras generaciones, cuya existencia se anticipa como hipótesis probable, no pueden siquiera vicariantemente tener derechos porque desconocemos los valores que en el futuro serán motivo de consideraciones éticas y de un lenguaje de derechos. Quienes abogan por los presuntos derechos de seres inexistentes, están proyectando sus propios valores e intereses, en la suposición que también serán válidos en otras circunstancias. Si estos valores e intereses se temen vulnerados, es porque ya se cierne una amenaza real, que por lo tanto debiera ser discutida con los conceptos éticos y el catastro de derechos vigentes en la actualidad.

Los casos de derechos espurios o mal planteados confirman que un derecho sólo puede ser válidamente requerido y exigido frente a obligaciones correlativas, si ha sido debidamente legitimado, es decir, si se inserta en una tradición social que lo alberga sin conflictos o si coherentemente se presenta como requerimiento de una nueva perspectiva ética y social. Así sucedió, por ejemplo, con el derecho a ser opositor en consciencia al servicio militar, que hasta la época de la Guerra Fría era impensable, luego se transformó en argumentación de excepción para terminar anclado en la legislación de muchos países.

Frente al lenguaje contractual y jurídico de derechos y deberes, se presenta la forma proclamativa de presentar derechos. Los derechos proclamados son muy generales y moralmente inimpugnables pero adolecen de una cierta vulnerabilidad, de manera que sobreviven en un clima contradictorio entre validez indiscutible y fragilidad sociopolítica.

Los derechos son requerimientos optativamente ejercidos. Si un derecho no es voluntariamente rescindible, se desvirtúa su carácter de privilegio y se convierte en obligación. Existe cierta discusión acaso derechos tan fundamentales como el derecho a vivir es susceptible de rescisión, pero se tiende a pensar que sólo podrá ser estructurado como derecho si lleva implícita la posibilidad de no ser ejercido, aunque en estos casos la justificación debe ser muy fuerte para no colisionar con otros derechos de terceros y de la sociedad.

Derechos en salud/atención médica
Lo cual nos acerca al tema de los derechos en el área de la salud. Si bien todas las Constituciones hablan de un derecho ciudadano a salud, ello no tiene traducción alguna en la conducción de los asuntos sanitarios del país ni asegura cumplimiento para los individuos, puesto que una formulación tan extremadamente vaga no genera y de hecho no ha logrado dar lugar a una obligación social concreta. En la base de un reconocimiento de derechos sanitarios está el concepto de justicia en materias de salud/enfermedad y la aceptación que la atención médica es un bien primario que debe estar ecuánimemente disponible para la población.

Desde que salud no es un estado definible y determinable en forma unívoca y clara, y puesto que sobre salud, cualquiera sea el concepto que se adopte, influyen múltiples factores que no tienen relación con la medicina, es preferible ir a una determinación conceptual más rigurosa y hablar de un derecho a atención médica.

Lo primero a establecer es si el ciudadano chileno posee efectivamente un derecho a atención médica y, por ende, acaso y quién tiene la obligación de darle este servicio. La correlación entre derechos y obligaciones tiene la característica de ser determinada, pues delimita los derechos y especifica los deberes. Estos acotamientos son imprescindibles para hacer socialmente operativos y darle carácter de contrato vinculante a los derechos reconocidos y a las obligaciones asumidas.

Mientras se mantenga la nomenclatura de hablar de un derecho a salud, será imposible especificarlo y comprometer las obligaciones correspondientes. Ya se dijo, salud es un concepto muy vago, imposible de confirmar empíricamente y dependiente de un sinnúmero de factores tanto sanitarios como sociales de otra índole. De allí que los debates más serios hayan preferido hablar de “right to health-care” o, aún más apropiadamente, de “derecho a atención médica”. En este contexto, es preciso buscar las definiciones de un tal derecho, lo que significa delimitarlo en cuanto a su intensión y extensión.

Determinación de derechos sanitarios
Por intensión se entiende el espesor o la riqueza de un concepto –la cuantía de características definitorias que contiene-, que en el caso de un derecho a atención médica se traduce en la descripción de las enfermedades y sus estadios – genéticamente marcadas, predisposiciones, subclínicas, declaradas, etc.- que serán incluidas en el derecho correspondiente. En un lenguaje más acorde con los programas sanitarios, la intensión corresponde a la cobertura de estados mórbidos o a la disponibilidad de recursos. Para adecuadamente delimitar esta disponibilidad, es preciso definir enfermedad para poder identificar a los beneficiarios con precisión.

La extensión de un derecho es la delimitación de los individuos o grupos que legítimamente pueden requerir el privilegio del derecho en cuestión. Para elaborar políticas sanitarias ecuánimes, es preciso atender en primer término a los necesitados que no tienen posibilidades de cobertura. Nuevamente referido a lo sanitario, significa especificar que el derecho a atención médica se delimita por ingreso, por edad, por tipo de patología o por aquel criterio que se estime deba definir la cobertura poblacional o el acceso a los recursos. Para definir los umbrales de acceso, es preciso definir con precisión lo que es necesidad.

Cualquier debate sobre justicia sanitaria, sobre políticas de salud pública tanto preventiva como terapéutica, y todo intento de legislar en la materia, deben tomar en consideración la lógica de los derechos y deberes, y han de abocarse a definiciones claras y precisas de lo que se entenderá por justicia sanitaria, enfermedad y necesidad.

Los derechos de 2ª y 3ª generación no son universales, pero sí son democráticos en el sentido de corresponder sin discriminaciones a todos los ciudadanos que cumplen con las condiciones de acceso al derecho en cuestión. Así, por ejemplo, el derecho a libre expresión vale para todo el que pueda expresarse, pero no tiene aplicación para infantes, incompetentes mentales o personas en estado vegetativo persistente; puede quedar también invalidado cuando es utilizado en forma lesiva al bien común. Para establecer, anclar y especificar un derecho que será válidamente reclamable por todo ciudadano en quien estas especificaciones se cumplen, será coherente y éticamente correcto que estos derechos ciudadanos sean determinados por la ciudadanía afectada, es decir, que el derecho de atención médica sea elaborado en forma participativa, las prioridades en asignaciones idealmente argumentadas y decididas por la sociedad civil.

La idea de establecer programas de atención médica gestionada o fiscalizada por el Estado puede parecer una utopía política, pero basta recordar que es una realidad operativa en el estado norteamericano de Oregon, donde los dineros federales de Medicare son asignados en base a consulta popular, siendo la ciudadanía la que determina los niveles y tipos de cobertura que se programarán(3).

Sobre la base de todas estas consideraciones, cabe esperar que el Estado defina con claridad la población que será cubierta o subsidiada en planes de atención médica que a su vez deberán ser especificados en sus aplicaciones. Con igual rigor deberán los aseguradores privados presentar planes de salud que sean muy claros en las coberturas que ellos otorgan y que no estén contaminados por decisiones arbitrarias en cuanto a pre-existencias, enfermedades crónicas o situaciones así llamadas catastróficas. Aquí el Estado no tiene obligaciones de gestión, pero sí el requerimiento de fiscalizar, a fin de que toda la ciudadanía tenga acceso, por una u otra vía, a realizar el derecho a atención médica que en forma de derecho a salud está anclado en nuestra Constitución(4).

• Flathman R. The Practice of Rights. Cambridge, Cambridge University Press, 1976.
• Kottow M. Sanitary justice in scarcity. Cadernos de Saúde Pública 15 (Suppl 1): 43-50, 1999.
• Dougherty CJ. Setting Health Care Priorities. Hastings Center Report21: Supplement pp. 1-6, 1991.
• Toubia NF. From Health or Human Rights to Health and Human Rights: Where do we go from here? Health and Human Rights 1:136-141, 1995.